מכרז פומבי בכל מחיר- האמנם?

בימים אלו הרכבת הקלה בתל אביב מעסיקה כל אחת ואחד מאיתנו בעודו מתכנן את מסלול ההגעה שלו לאזורי תל אביב. רבים גם חשים תרעומת על כך שפרויקט זה עתיד לחסום את תל אביב במשך שנים. חלקנו ממשיכים לחקור הענין ולבדוק האם וכיצד נבחרו בעלי המקצוע שעתידים להיות אחראים על אחד מפרוייקטי התחבורה החשובים ביותר בתולדות המדינה. לכולנו יש את הציפיה הסבירה שהחברה הממשלתית האמונה על כך פעלה על פי כללי מנהל תקין ועקרון השיוויון שהינו כמובן חשוב מכל. האומנם עקרון השיוויון הוא החשוב מכל?

בהתאם לחוק חובת מכרזים והתקנות שהוצאו מכוחו על "גוף ציבורי" מוטלת החובה להתקשר בחוזה לביצוע עסקה על-פי מכרז פומבי הנותן לכל גורם הזדמנות שווה להשתתף בו. אולם, המחוקק אפשר לגוף ציבורי להתקשר שלא באמצעות מכרז בשורה של מקרים שפורטו בתקנות כגון התקשרות בעסקה בהיקף כספי קטן (עד 50 אלף ₪), התקשרות דחופה, התקשרות המשך באותם תנאים, התקשרות עם גורם שהנו ספק יחיד בתחומו, התקשרות בשירותים הדורשים יחסי אמון מיוחדים וכן במקרה של התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז המהווה מעין "סעיף סל". ככל והנסיבות לא עונות על אחד מהמקרים המנויים בתקנות הפוטרות ממכרז, הרי שעל הגוף הציבורי החובה לפעול במסגרת הליך מכרזי. הפסיקה מאפשרת שימוש במקרי הפטור במשורה ונראה כי בית המשפט מעדיף תמיד את האפשרות של מכרז על פני הפטור. יחד עם זאת המחוקק נתן את דעתו בנושא ואף העניק סעיף סל, משמע שאף לדעת המחוקק יש לאפשר בנסיבות המתאימות לפטור לפעול שלא באמצעות מכרז שיוויוני.   

חשיבה נכונה של רשות ציבורית מחייבת, מחד - הקפדה על שוויון וכללי מנהל תקינים ובהתאם החלת תעריפים זהים לגורמים שונים והעדפת פרסום מכרזים פומביים על פני מציאת דרכים לפטור ממכרזים, אך מנגד - היא מחייבת גם חשיבה כלכלית מסחרית, ניהול מו"מ בתום לב ובסבירות כלכלית.

לכן, לדעתנו יש מקום בנסיבות המתאימות לאפשר לגוף ציבורי לחרוג מערכי השוויון המצדיקים מכרז ולשקול שיקולים של כדאיות כלכלית המצדיקים חריגה ממכרז או מהתנהלות שוויונית ושקופה. האמור רלוונטי במקרים בהם הגוף ציבורי הנו שחקן בשוק תחרותי המציע את מרכולתו לצד גופים פרטיים המתחרים בו וכדי לאפשר לו להיות רלוונטי יש לאפשר לו, בנסיבות מסוימות, להיות שווה בין שווים, קרי להתמודד באותם תנאי תחרות עם יתר השחקנים בשוק. למעשה יש לזכור – כי זהו אינטרס של הציבור כי גופים ציבוריים ו/או חברות ממשלתיות כגון רשות שדות התעופה, דואר ישראל וכד' ישקלו בהחלט גם את הפן הכלכלי שבבסיס כל התקשרות ועסקה שכן אנו כציבור זקוקים לאיתנות של הגופים הללו ועל כן אין לבטל שיקולים אילו אשר אינם פחותים בחשיבותם מערך השוויון.

לפיכך, הציפייה היא שבית משפט ידרש לבחון כל החלטה בהתאם לנסיבות. בהקשר זה כבר נקבע, כי לא סבירות של מקבל ההחלטה עושה את ההחלטה לסבירה, אלא סבירותה של ההחלטה עושה את המקבל אותה לאדם סביר.

  *גילוי נאות, משרדו מייצג את רש"ת ודואר ישראל