דירקטורים בחברות פרטיות וממשלתיות – הגדרת תפקידים וחובות משפטיות

חברה – קווים לדמותה

סעיף 4 לחוק החברות קובע, כי חברה הינה אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד.

בעקבות פסק הדין בעניין Salomon שניתן באנגליה בשנת 1897, בתי המשפט בישראל, נתנו תוקף לכך שלחברה אישיות משפטית נפרדת מזו של חבריה. עיקרון זה נקבע כהלכה פסוקה בישראל ורואים בו כבסיס לדיני החברות במשפט הישראלי [ראו בעניין זה: עב (ב"ש) 1494/98 טוטח פארס נ' אדי דוד ואח' (פורסם בנבו, 15.1.02), תא (נצ') 2833/00 גלמן חיים נ' ציצלסקי אברהם מרדכי (פורסם בנבו, 11.2.03)).

בנוסף יפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (פורסם בנבו 22.1.15) (להלן: "פרשת שמעון"):  

"כידוע, לחברה יש אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה הינו הבסיס לדיני החברות במשפט הישראלי ובכלל.

מעצם היותה של החברה ישות שאינה טבעית, היא חייבת לפעול ולממש את זכויותיה וחובותיה באמצעות אנשים בשר ודם. הגורמים שבאמצעותם פועלת החברה נחלקים לשתי קבוצות עיקריות: גורמים שהם אורגנים של החברה וגורמים שאינם אורגנים שלה.

אורגן הינו גוף שפעולותיו נחשבות כפעולה של החברה עצמה ואחריות החברה לפעולותיו כלפי צד שלישי היא כפולה וכוללת אחריות אישית למעשיו. מעשה או מחדל של האורגן הינם מעשה או מחדל של החברה עצמה.[1]

בפרשת מודיעים הטיב הנשיא ברק לתאר מי הם האנשים בחברה אשר פעולותיהם יחשבו כפעולות החברה [ראו: ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 382, כדלקמן:

"גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהא בוודאי אורגן שלו". 

מכאן, האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנכ"ל מהווים את אורגני החברה, אשר לכל אחד מהם סמכויות ובניהם יחסי גומלין, זאת כפי שיפורט ביחס לכל אחד מהם להלן.

כל חברה בעולם מורכבת ממספר אורגנים קבועים אשר הם מוסדות החברה:

אסיפה כללית – גוף אשר מורכב מבעלי המניות, בעלי המניות הם חיצוניים לחברה. אורגן זה צריך לפעול לפי קריטריונים שנקבעים בתקנון והוא קובע את הרכב הדירקטוריון. מעין גוף מחוקק.
דירקטוריון – תפקיד הדירקטוריון למנות מנכ"ל ולקיים מעין וועדה מייעצת ומפקחת למנכ"ל. כאשר יש חברה של אדם אחד אין צורך באורגן זה. מעין גוף מפקח.
מנכ"ל/ הנהלה – אדם יחיד אשר מנהל את החברה. תחת אדם זה נמצאים שאר העובדים, במידה והם קיימים. המנכ"ל ממונה ע"י הדירקטוריון. מעין גוף מבצע.

אילו סוגי חברות קיימים בישראל?
מהי חברה פרטית?

על פי חוק החברות, חברה פרטית הינה כל חברה שאינה חברה ממשלתית.

מהי חברה ציבורית?

על פי חוק החברות,  חברה ציבורית הינה "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור".

מהי חברה ממשלתית?

הגדרתה של "חברה ממשלתית" כפי שהיא קבועה בסעיף 1(א) לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975 (להלן: "חוק החברות הממשלתיות") ואשר נוסחה המלא הינו כלהלן:

"חברה ממשלתית"-חברה שיותר ממחצית כוח ההצבעה באספותיה הכלליות או הזכות למנות יותר ממחצית מספר הדירקטורים שלה הם בידי המדינה או בידי המדינה יחד עם חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית;"

רבות דובר, הן בפסיקה והן בספרות, אודות המתח הפנימי הקיים ב-"חברה ממשלתית" אשר מחד אמורה להתנהל כחברה עסקית רגילה, ומאידך, לבעלת מניותיה שיקולים ממלכתיים שאינם בהכרח מתיישבים עם פעילות עסקית רגילה, ואשר מוקמת מתוך מטרה להתנהל כמשק סגור ויעיל כלכלית, ויחד עם זאת, תחת עינו הפקוחה של הציבור.

בעניין זה, נביא את דבריו המלומדים של ד"ר א' וינרוט אודות תכלית החברה הממשלתית:

"...החברה הממשלתית היא כלי, שכל תכליתו - לאזן בין אינטרסים. המחוקק יצר כלי משפטי זה במחשבה תחילה: לאפשר לממשלה לנהל אינטרס לאומי מסוים תחת עינה הפקוחה, אך מחוץ למערכת האורגנים שלה. מצד אחד, תכליתה של העברת פעילות זו לגוף משפטי נפרד, הינה לנהל את הפעילות ביעילות, במשק סגור השואף להיות כלכלי, יעיל ואף עצמאי ככל שניתן, ובלתי תלוי במשאבים לאומיים. ומצד שני, הממשלה לא הפקיעה את הטיפול בתחום האמור מרשות הרבים, אלא הותירה אותו בידי גוף המוחזק על ידי הציבור, ומצוי בהשגחתו ובמידה רבה בשליטתו."

סעיף 2 לחוק החברות הממשלתיות קובע כי:

"בכפוף להוראות חוק זה תחול על חברה ממשלתית פקודת החברות, ולמונחים שבחוק זה תהיה המשמעות הנודעת להם בפקודת החברות."

בהוספת סעיף זה, למעשה קבע המחוקק כי חברה ממשלתית תפעל בהתאם ובכפוף לחוק החברות הממשלתיות ולחוק החברות התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות").

ואולם, בשל אופייה של החברה הממשלתית, חובותיה אינן מתמצות בדיני התאגידים או בחובות על פי חוק החברות הממשלתיות, וקיימות לה חובות נוספות מן המשפט המנהלי, הדרות במקביל לחובות אלו,  כגון: החובה לפעול פי כללי הצדק הטבעי; בהגינות; בסבירות; ביחס נכון בין המטרה לאמצעי שננקט; תוך איסור על משוא פנים וניגוד עניינים; וכן החובה לפעול בשוויון.

החלתם של דינים אלו, ובכלל, חיובה של חברה ממשלתית בחובות רבים מכל קצוות הספקטרום המשפטי, נועדו על מנת להבטיח את הגינותה של החברה הממשלתית, את פעילותה הראויה, ולהבטיח את אמונו של הציבור בה ובפעילותה.

בעניין זה, יפים דבריו של המלומד א' וינרוט:

"הרמה הנורמטיבית הגבוהה, שאנו מציעים להציב בבסיס פעילותה של החברה הממשלתית, הינה חיונית לא רק למען מיסודה של חובת ההגינות והסבירות של כל גוף המחליט בנושאים המשליכים על הציבור הרחב, אלא גם למען שמירת האמון הציבורי בהגינותה של המערכת הציבורית. הציבור מצפה כי החברה הממשלתית תפעל בהתאם לנורמות הולמות, כל עוד שאין צרכים עסקיים חיוניים המחייבים אותה לסטות מנורמות אלו. קביעה הפוטרת את החברה הממשלתית מן הנורמות האמורות- בכל מקרה- ואף ללא שצורך עסקי חיוני כלשהו יחייבה לעשות כן, עלולה לפגוע באמון הציבור ביושרם של הגופים, שאותם הוא מזהה עם הרשות המנהלית".

וכן:

" ... לא זו אף זו, בנסיבות מסוימות מזהה הציבור, שהינו גם בעל המניות הראשי בחברה הממשלתית את פעילות החברה עם פעילות הממשלה, המיישמת באמצעות חברה זו את מדיניותה. אך טבעי והגיוני הוא כי החברה הממשלתית תיתפס בעיני הציבור כגוף החייב לשמור על תדמית הולמת ועל ערכים של יושר והגינות שהציבור מצפה להם מגוף ציבורי...

תפקידה של החברה הממשלתית הינו על כן: לאזן בין האינטרס הציבורי, לרבות האינטרס של הציבור כי החברה הממשלתית תנהג בהתאם לציפייתו ותפעל בדרך ההולמת מבחינה ערכית רשות ציבורית, לבין האינטרס לנהוג כחברה עסקית המתנהלת כמשק סגור ודואגת לרווחיותה ולעצמאותה... ומכאן ניתן להסיק כי על החברה הממשלתית מוטל לערוך איזון זה בין האינטרסים הנוגדים המופקדים בידיה- בנאמנות, כפי שנאמן, אשר בידיו מופקדים אינטרסים של נהנים שונים, מחויב לאזן ביניהם בהגינות, ביושר ובלא משוא פנים".

מן המקובץ, קיימת חשיבות רבה לפעילותה של חברה ממשלתית ולאופן התנהלותה. חשיבות זו מתייחסת גם לכיצד נתפסת החברה הממשלתית, כיצד נחזית התנהלותה ופעילותה בעיני הציבור, ועד כמה תדמיתה הוגנת ופעולותיה ישרות בעיניו.

סמכויות וחובות החלות על אורגנים בחברה

כאמור, האורגנים המרכזיים בחברה הינם בעלי המניות (האסיפה הכללית), חברי הדירקטוריון, מנכ"ל/ההנהלה והעובדים.

האסיפה הכללית

האסיפה הכללית מהווה את אחד האורגנים החשובים בחברה, שכן במסגרתה מקבלים בעלי המניות את ההחלטות הנוגעות לפעילות החברה.

סעיף 57 לחוק החברות קובע את סמכויות האסיפה הכללית, כדלקמן:

החלטות החברה בעניינים האלה יתקבלו באסיפה הכללית:

שינויים בתקנון כאמור בסעיף 20;
הפעלת סמכויות הדירקטוריון בהתאם להוראות סעיף 52(א);
מינוי רואה החשבון המבקר של החברה, תנאי העסקתו והפסקת העסקתו בהתאם להוראות סעיפים 154 עד 167;
מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף 239;
אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו בהתאם להוראות סעיפים 286 ו-287
מיזוג כאמור בסעיף 320(א).

בנוסף, בסעיף 58 לחוק החברות נקבע כי חברה לא רשאית לשנות מהוראות  סעיף 57 שצוטט לעיל, קרי אינה יכולה להעביר סמכויותיה אלו לאורגן אחר בחברה. כמו כן, סעיף 59 לחוק החברות קבע כי האסיפה הכללית היא זו הממנה את דירקטוריון החברה, אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה.

אנו נתמקד בסמכויות וחובות הדירקטוריון, תוך נגיעה בהשפעות היחסים בין הדירקטוריון להנהלת החברה.

הדירקטוריון  

כאמור, האורגן שמתווה את מדיניותה של חברה, ללא נפקות באשר לצביונה (קרי, ללא אבחנה באם הינה חברה פרטית, ציבורית או ממשלתית) הינו הדירקטוריון. הדירקטוריון מורכב ממספר דירקטורים המפעילים יחדיו את סמכויות החברה במסגרת ישיבות הדירקטוריון ובמסגרת ישיבות אלו בלבד.

הדירקטוריון הוא מרכז הכוח של החברה מבחינה משפטית נורמטיבית) לא בהכרח מבחינה שיווקית). בעלי המניות בוחרים את חברי וועדת הדירקטוריון, כאשר נקודת המוצא היא שכל אדם יכול לקחת חלק בדירקטוריון ויכול להיות דירקטור. יכולים להתקיים מצבים חריגים מאד בהם המדינה מתערבת בהרכב הדירקטוריון ופוסלת אנשים כאלה ואחרים, במצבים אלו המדינה תפעל לטובת צדדי ג' לרוב ולא לטובת בעלי המניות.

הדירקטוריון בחברה פרטית/ציבורית

חוק החברות קובע שכל אחד וכל דבר יכול להיות דירקטור, קרי תאגיד יכול גם להיות דירקטור כאשר הוא פועל ע"י אורגן.

ישנם מספר חריגים לעניין זה:

א. חליף לדירקטור

יכול להתקיים מצב בו דירקטור לא יכול או לא רוצה לקחת חלק בישיבות הדירקטוריון ) לא רוצה ליצור יחסים לא טובים עם ההנהלה, לא רוצה לצאת נגד דירקטורים אחרים ועוד) אז הוא יכול לשלוח אדם מטעמו, חליף, לדיוני הדירקטוריון. מחד מצב זה מעורר בעיה- הדירקטור נבחר עקב ניסיונו ויכולותיו וע"י שליחת חליף מצב זה לא מתקיים. מנגד מצב זה מתקיים בכל מקרה ע"י מתן אפשרות לתאגיד להיות דירקטור, וזאת מכוון שיכול להתקיים מצב שכל פעם ישב אורגן אחר מטעם התאגיד כדירקטור.

המחוקק בתחילה קבע שאין חליפות, דירקטור צריך לקחת חלק בעצמו בישיבות או לפרוש מהדירקטוריון. עם הזמן המחוקק שינה את החוק ואפשר חליף לדירקטור אך הושתה אחריות אישית על הדירקטור ועל השליח.

נוצר מצב בו דירקטור אשר רוצה לשלוח חליף כדי להתחמק מאחריות על ההחלטות הדירקטוריון חייב לפרוש ולא יכול לשלוח חליף ש"יספוג" את האחריות במקומו.

ב. דירקטור דה – פקטו

דירקטור הוא אדם אשר מונע לתפקיד ע"י האסיפה הכללית. עם זאת, ישנם גורמים אשר אינם מונו להיות דירקטורים אך יש להם השפעה של דירקטור. ישנם 2 גורמים כאלה:

דירקטור דה פקטו – אדם אשר מתנהג כמו דירקטור אך לא מונה ע"י האסיפה הכללית לכזה.
דירקטור צללים – אדם אשר לא התמנה ע"י האסיפה הכללית להיות דירקטור אך הוא גם לא רצה להיות כזה ואינו רוצה שיראו אותו ככזה. הוא משפיע על הדירקטוריון וההנהלה מה"צללים".

עניין זה נדון בפרשת גבעוני-

קבוצת חברות אשר השתלטה עליה קבוצה של נוכלים בהנהגת אדם בשם ייגרמן, קבוצת נוכלים זו גרמה להרס כלכלי של הקבוצה. הקריסה הכלכלית של הקבוצה הגיעה לבית המשפט ונקבע שייגרמן אולי לא היה דירקטור אך הוא התנהג ככזה מהצללים.

ההבדל המרכזי בין דירקטור דה פקטו לדירקטור צללים הוא ששניהם מתנהגים כמו דירקטור אך הראשון רוצה להיתפס ככזה והשני לא. היה ניסיון בפסיקה אמריקאית והאנגלית לעגן את הבחנה זו אך ללא הצלחה. בישראל סוגיה זו כמעט ולא נידונה.

הדירקטוריון בחברה ממשלתית:
כשירות לכהונה- מי יכול להתמנות כדירקטור בחברה ממשלתית?

"16.א. כשיר לכהן כדירקטור בחברה ממשלתית, תושב ישראל שמלאו לו 25 שנה לפחות, ושנתקיים בו אחד מאלה:

(1) הוא בעל תואר אקדמי באחד מן המקצועות הבאים: כלכלה, מינהל עסקים, משפטים, ראיית חשבון, מינהל ציבורי, הנדסה או לימודי עבודה, או שהוא בעל תואר אקדמי אחר או שהוא השלים לימודי השכלה גבוהה אחרת, הכל בתחום עיסוקה העיקרי של החברה; לעניין השכלה גבוהה אחרת נקבע כי השכלה זו לא תיפול מהשכלתם של נושאי המשרה בעלי ההשכלה גבוהה. על התכנית בה למד להיות במהותה מקבילה במשכה, בהיקפה ובתכנית הלימודים שלה לתואר אקדמי, והכל בכפוף לתחום עיסוקה של החברה.

(2) הוא בעל נסיון של חמש שנים לפחות באחד מאלה, או שהוא בעל נסיון מצטבר של חמש שנים לפחות בשניים או יותר מאלה:

(א) בתפקיד בכיר בתחום הניהול העיסקי של תאגיד בעל היקף עסקים משמעותי; צריך גם שמורכבות פעילותו של התאגיד, אופי פעילותו וסוג המשימות שבו תהיינה דומות.

(ב) בכהונה ציבורית בכירה או בתפקיד בכיר בשירות הציבורי בנושאים כלכליים, מסחריים, ניהוליים או משפטיים; הצורך הוא בנסיון ביצועי יש צורך שתהיה השקעה עם פעילות החברה.

(ג) בתפקיד בכיר בתחום עיסוקיה העיקריים של החברה."

"16א1. (א) על אף האמור בסעיף 16א, כשיר לכהן כדירקטור בחברה ממשלתית גם מי שהוא בעל תואר אקדמי שני או שלישי, אף אם לא מתקיים בו האמור בפסקה (1) לאותו סעיף.

 (ב) בחברה ממשלתית שהמדינה ממנה בה לא יותר משישה דירקטורים, לא יעלה מספר הדירקטורים כאמור בסעיף קטן (א) על אחד, ובחברה ממשלתית שהמדינה ממנה בה שבעה דירקטורים לפחות – על שני דירקטורים, ולפחות אחד מהם יהיה בעל תואר אקדמי שלישי.

16א2. (א) לכל חברה ממשלתית יתמנה דירקטור אחד לפחות שהוועדה לבדיקת מינויים מצאה שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

 (ב) השרים יהיו רשאים למנות דירקטורים לחברה ממשלתית לפי חוק זה, אף אם טרם מונה דירקטור לפי סעיף זה באותה חברה, ובלבד שלא יהיה בכך כדי למנוע את מינויו."

 סמכויות הדירקטוריון:

בעבר, נקודת המוצא בדיני החברות הייתה כי הדירקטוריון הוא שמנהל את עסקי החברה אלא שבמציאות הדירקטוריון אינו מנהל את החברה באופן שוטף, כפי שיתואר בהמשך.[2]  

התפקיד המרכזי של הדירקטוריון הוא לייצג את ענייניהם של בעלי המניות. במסגרת כך, הגישה כיום הנה, כי תפקידו של הדירקטוריון הינו להתוות קווי מדיניות על פיהם תתנהל החברה ולפקח כי החברה אכן מתנהלת בהתאם לקווי מדיניות אלו.[3] 

הגבלות החלות על מינוי דירקטורים:
מי לא יכול להתמנות כדירקטור בחברה ממשלתית?

סעיף 17 לחוק החברות הממשלתיות קובע כלהלן:

"17.    (א)  אלה אינם כשירים להיות דירקטור:

(1) שר, סגן שר וחבר הכנסת;

(2) עובד החברה ומי שמועסק בשירותה, למעט המנהל הכללי ונציג נבחר של עובדי החברה; יושב ראש הדירקטוריון לא ייחשב כעובד החברה לענין זה;

 (2) עובד המדינה החברה ומי שמועסק בשירותה, למעט המנהל הכללי ונציג נבחר של עובדי החברה; יושב ראש הדירקטוריון לא ייחשב כעובד החברה לענין זה;

(3) אדם מקרב הציבור אשר עיסוקיו האחרים עלולים ליצור ניגוד-ענינים עם תפקידו כדירקטור באותה חברה;

 (4) מנהל הרשות ועובדיה, זולת אם נמצאת החברה בהליך של פירוק או חיסול עסקיה;

(5) מי שהורשע בעבירה שלדעת היועץ המשפטי לממשלה יש עמה קלון או שהיא מחייבת את אי מינויו;

(6) מי שפסול לכהן כדירקטור בחברה על פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, או על פי כל דין אחר.

           (ב) לא יהיה אדם דירקטור ביותר משתי חברות אלא במקרים שקבע שר האוצר בתקנות בהתייעצות עם הרשות ובאישור הועדה.

 (ג1) בחברה שהמדינה ממנה בה את כל הדירקטורים, למעט דירקטורים חיצוניים, או שבידיה זכות כאמור, לא יעלה מספרם הכולל של חברי דירקטוריון החברה, לרבות דירקטורים חיצוניים, על 12 חברים; הוראה זו לא תחול על חברה שלפני יום א' בסיון התשס"ג (1 ביוני 2003) לא היתה חברה בבעלות ממשלתית מלאה ושמספר הדירקטורים הכולל בה עלה על 12 דירקטורים.

 (ד) מספר הדירקטורים מבין עובדי המדינה לא יעלה על שני  שלישים מכלל חברי הדירקטוריון שנתמנו כנציגי הממשלה."

הגבלה נוספת החלה על מינוי דירקטור בחברה ממשלתית הינה כי אסור שתהא לו זיקה או קשר אישי להנהלת החברה או להנהלת תאגיד קשור:

 "17.א. (א) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף 17(א)(3), לא יתמנה אדם לדירקטור, בין מקרב הציבור ובין מקרב עובדי המדינה, אם יש לו זיקה כלכלית לחברה או לתאגיד קשור לחברה, או אם יש לו קשר אישי להנהלת החברה או להנהלת תאגיד קשור לחברה.

 (ב) לענין סעיף קטן זה –

"זיקה כלכלית לחברה או לתאגיד קשור לחברה" - החזקה במישרין בניירות ערך של החברה או של תאגיד קשור לחברה באחוז אחד או בשיעור משמעותי הנמוך ממנו, או מי שרשאי למנות דירקטור בחברה או בתאגיד קשור לחברה;

"תאגיד קשור לחברה" - תאגיד המחזיק חמישים אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המוצא של החברה או מכוח ההצבעה בה, או הרשאי למנות מחצית או יותר מהדירקטורים, או את המנהל הכללי שלה, וכן תאגיד אשר החברה מחזיקה בו זכויות כאמור;

"קשר אישי להנהלה" של החברה או של תאגיד קשור לחברה מתקיים בין היתר, באדם שהוא בן משפחה של דירקטור או של מנהל כללי או של עובד בכיר בחברה או בתאגיד קשור לחברה; לענין זה, "בן משפחה" - בן זוג, אח, הורה, צאצא, צאצא בן הזוג או בן זוגו של כל אחד מאלה."

אילוצים נוספים במינוי דירקטור בחברה ממשלתית
ייצוג הולם:

"18א. (א)          בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.

 (ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה.

18א1.    (א)        בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגה של האוכלוסיה הערבית.

 (ב)       עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים מקרב האוכלוסיה הערבית.

 (ג)        לענין סעיף זה, "האוכלוסיה הערבית" - לרבות האוכלוסיה הדרוזית והצ'רקסית."

בין יתר השיקולים שיש, על הועדה לתת מקום לייצוג הולם לנשים ולאוכלוסיה הערבית. בהעדר ייצוג הולם  תפנה הועדה את תשומת ליבו של המציע לעובדה זו, והדיון במועמדים לאותה חברה יתקיים לאחר שיוצעו מועמדים מקרב האוכלוסיה שאינה מיוצגת באופן הולם או לאחר שהשר המציע ינמק בכתב, להנחת דעתה של הועדה, מדוע אין בנסיבות להציע מועמד אחר.

כשירות מיוחדת:

"18ג.   (א)  מצאה הועדה לבדיקת מינויים כי למועמד לכהונת דירקטור, יושב ראש דירקטוריון או מנהל כללי בחברה ממשלתית, יש זיקה אישית, עיסקית או פוליטית לשר משרי הממשלה, לא תמליץ על מועמדותו זולת אם מצאה כי יש לו כישורים מיוחדים בתחומי פעולתה של החברה, או שקיימים לגביו שיקולים של כשירות מיוחדת אחרת בנוסף לתנאי הכשירות הנדרשים לפי חוק זה לאותה כהונה.

 (ב)      לענין חוק זה, לא יראו בחברות במפלגה כשלעצמה זיקה אישית או פוליטית.

 (ג)      הוראות סעיף 16א לא יחולו על נציג נבחר מבין עובדי החברה המתמנה לדירקטור ובלבד שמלאו לו עשרים וחמש שנים ביום שנתמנה."

סמכויות הדירקטוריון בחברה פרטית/ציבורית:

סעיף 92 לחוק החברות, קובע מהן סמכויותיו של הדירקטוריון:

"92. (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה –

(1)     יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

 (2)    יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;

 (3)     יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר והתגמול;

(4)  רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

(5)     אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף 171;

(6)    ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף 173;

(7)     ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף 250;

(8)     יחליט בפעולות ובעיסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;

(9)     רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף 288;

(10)   רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים 307 ו-308;

 (11)   יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329;

(12)    בחברה ציבורית ובחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב – יקבע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, כמשמעותה לפי סעיף 240 (בחוק זה – דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית); הדירקטוריון יקבע את המספר המזערי כאמור בהתחשב, בין השאר, בסוג החברה, גודלה, היקף פעילות החברה ומורכבות פעילותה, ובכפוף למספר הדירקטורים שנקבע בתקנון לפי סעיף 219.

 ב)      סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי למעט כמפורט בסעיף 288(ב)(2)."

סמכויות הדירקטוריון בחברה ממשלתית

 כפי שפורט לעיל, מבחינת דיני התאגידים, הדירקטוריון הינו האורגן אשר אמון על ניווט ניהולה של החברה. אופייה וצביונה של חברה כחברה פרטית, ציבורית או ממשלתית, בהכרח משפיע גם על אופיו ותפקידיו של דירקטוריון החברה.

בחברה ממשלתית, נקודות ההשקה והמתח המובנה שנוצר מהיותה של המדינה בעל מניות בחברה, כמו גם אינטרס שמירת אמון הציבור, למעשה מחייבים שלא לראות בדירקטוריון החברה כגוף ניהולי גרידא, אלא לוודא כי כל אחד ואחד מחברי הדירקטוריון הינו בעל הכישורים והיכולת לכהן כדירקטור, כי הללו מונו כדבעי לתפקידם, ללא שקילת מניעים זרים, וכי יהא ביכולתם לשקול שיקולים ענייניים ולראות את טובת החברה.

לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט בפס"ד התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, פס"ד זה, אמנם דן במינויים פוליטיים, אולם, ניתן ללמוד ממנו הן על תפקיד הדירקטוריון בחברה ממשלתית והן על חובות הדירקטורים המכהנים בדירקטוריון זה:

"התפיסה המהותית של השירות הציבורי בישראל היא של שירות מקצועי, א-פוליטי, שנושאי המשרה בו ממונים לתפקידם על בסיס כישוריהם המקצועיים ויכולותיהם, ולא על בסיס זהותם הפוליטית או קרבתם לגורם הממנה. תפיסה זו נגזרת ממעמדה של הרשות השלטונית כנאמן הציבור המחויב לפעול להגשמת האינטרס הציבורי עליו הופקד ולהפעיל סמכויותיו בהגינות, בתום לב, בסבירות, ללא משוא פנים, ללא אפליה ומבלי שישקול שיקולים זרים. הגשמת האינטרס הציבורי ומילוי תפקידיה של הרשות השלטונית מותנים במידה רבה באופן בו מפעילה הרשות את סמכויותיה. מכאן העמדה המקובלת אצלנו ולפיה הפעלת סמכויות הרשות תיעשה באופן המיטבי על-ידי מי שבידם ההשכלה, הכישורים המקצועיים והניסיון המתאימים, לצד סגולות אישיות הראויות למשרת הציבור, ואשר מונחים בשיקולים מקצועיים וענייניים בלבד. זאת, בניגוד למצב בו ממונה לתפקיד מקורב לגורם הממנה או שבסיס המינוי הוא פוליטי."

"אכן, במינוי פוליטי לדירקטוריון חברה ממשלתית מתקיימים כל טעמי הפסול שבמינוי פוליטי לתפקיד ברשות שלטונית, כפי שפורטו לעיל, וביתר שאת. מינוי בלתי-ענייני של דירקטור לדירקטוריון חברה ממשלתית, שיסודו בהפלייתו לטובה על רקע זיקה כלשהי, ישירה או עקיפה שיש לו לגורם המציע או הממנה, עשוי להביא לכך שהחלטות מתקבלות על-ידי מי שאין להם הניסיון המקצועי או הרמה המקצועית החיונית בכדי שימלאו את תפקידם כהלכה, או ששיקוליהם אינם ענייניים ואינם מונחים בטובת החברה. כפי שצוין, החברות הממשלתיות הן לא אחת חברות גדולות, המספקות שירותים חשובים לציבור ומהוות "שחקן" משמעותי בתחומים שונים במשק. ניהול שגוי של חברות אלה, ניהול שמחויבותו הראשית והראשונית אינה לחברה ולטובתה, אלא לאינטרסים אחרים, עלול לגרום נזק כבד לקופה הציבורית שהחברה הממשלתית והתאגיד הציבורי הם מנכסיה, לפגוע בשירותים הניתנים לציבור על-ידי הממשלה ולהשפיע על משק המדינה.

חשיבותו של דירקטוריון בחברה ממשלתית וחשיבות תפקידו נגזרים ממספר סיבות: היותה של החברה הממשלתית בבעלות ממשלתית, והרצון לשמור על צביון מנהלי ראוי, ובכך לקיים את מטרת החברה הממשלתית, שהינה, בין היתר, שמירת אמון הציבור וכן, בשל חשיבותה של החברה הממשלתית כחברה עסקית ותפקידה המרכזי לרוב בחיי המשק הישראלי.

תפקיד הדירקטוריון- בראי חוק החברות הממשלתיות

בנוסף לסמכויות הדירקטוריון המפורטות בחוק החברות, חלות הוראות חוק החברות הממשלתיות. חוק החברות הממשלתיות מדגיש את עצמאותו של הדירקטוריון כאורגן נפרד, ואף שולל מהאסיפה הכללית חלק מהסמכויות המסורות בדרך כלל לאורגן זה בחברה שאינה חברה ממשלתית.

הדירקטוריון אמון על קביעת המדיניות של החברה, אישור תכניות העבודה והתקציבים, פיקוח ובקרה על הדרג המקצועי, מינוי מנכ"ל ופיקוח ובקרה על פועלו וכו'. כמו כן, בנוסף לתפקידים המסורתיים של דירקטוריון בחברה שאינה ממשלתית, חוק החברות הממשלתיות קובע מהן חובותיו של דירקטוריון בחברה ממשלתית. חובות אלו הינן בנוסף לתפקידיו של הדירקטוריון (כפי שהן מעוגנות בחוק החברות וחוק החברות הממשלתיות) והן אינן ניתנות לאצילה לאורגן אחר:

"32. (א) חובה על הדירקטוריון של חברה ממשלתית, בלי לגרוע משאר תפקידיו –

(1) לקבוע את המדיניות הכללית של החברה בתחום מטרותיה, ואת פעולותיה הפיננסיות;

(2) לקבוע מדי שנה –

(א) תקציבה השנתי של החברה ודרך ביצועו והשימוש במקורות העומדים לרשותה;

(ב) תכנית הפעולה של החברה לאותה שנה ותכניותיה לטווח ארוך;

(ג) תקן עובדי החברה והמועסקים בשירותה;

(3) לעקוב ברציפות אחרי הגשמת המדיניות, התכניות והתקציבים של החברה;

(3א) לקבוע, בכפוף לכללים שיקבע שר האוצר, לפי הצעת הרשות, את אופן בחירת הפקידים הבכירים כמשמעותם בפסקה (4) ואת תנאי כשירותם, וכן לקבוע את אופן בחירת שאר עובדי החברה ותנאי כשירותם בכפוף לכללים שקבע שר האוצר לפי הצעת הרשות, ככל שנקבעו;

(4) לקבוע, על פי הכללים שקבעה לכך הממשלה ובאישורה, שכר, תנאים סוציאליים, הטבות, מענקים ותנאי עבודה אחרים של המנהל הכללי, המשנה והסגנים למנהל הכללי, מנהלי האגפים, מנהל עניני הכספים, המבקר הפנימי, מזכיר החברה ונושאי תפקידים אחרים שקבעו לענין זה השרים לאחר התייעצות עם הרשות (להלן - הפקידים הבכירים), ושל שאר עובדי החברה;

(5) לאשר, על פי המלצת המנהל הכללי, את מינוים של הפקידים הבכירים בהתאם לתקן;

(6) לדון בטיוטת הדו"חות הכספיים של החברה ובהערות רואי החשבון לגביה, ולדון לאחר אישור הדו"חות הכספיים בכל פרט שלגביו הסתייג רואה החשבון, העיר הערה או נמנע מלחוות דעתו;

(7) לאשר מתן הלוואות והפקדת כספים החורגים מהמהלך הרגיל של עסקי החברה;

(8) לדון בכל ענין שהשרים או הרשות דרשו להעמיד על סדר היום או שהמנהל הכללי הודיע עליו לפי סעיף 41.

(ב) שר האוצר רשאי, על פי המלצת הרשות, לקבוע כללים לעריכת התקציבים והתכניות האמורים בסעיף קטן (א)(2), אם לכלל החברות הממשלתיות ואם לסוגיהן."

  לעניין זה יפים דבריו של המלומד פרופ' גרוס בספרו, אשר מרחיב על חשיבות ומרכזיות הדירקטוריון בחברה ממשלתית אף יותר מחברה רגילה:

"...אף בנושא של קביעת סמכויות הדירקטוריון נשללה למעשה סמכותה של בעשורים האחרונים נמצא נושא אחריות הדירקטורים בחברות בראש סדר העדיפויות של גופי הרגולציה השונים, ובכלל זאת רשות ניירות ערך ורשות החברות והציפייה היא כי הדירקטוריון יהיה אקטיבי בפיקוחו על הנהלת החברה.

בהקשר זה, יפים  דבריו של יו"ר הרשות לניירות ערך לשעבר, מר משה טרי שנאמרו במסגרת הרצאתו בנושא "תפקיד הדירקטור ואחריותו כנושא משרה" מיום 11.7.2007:

"כידוע, לדירקטוריון תפקיד כפול- בכובעו האחד, הוא מתווה את מדיניות החברה, ובכובעו השני הוא מפקח העל בחברה, ועל כן נושא באחריות לכל התוצאות ולכל הכשלים שמתגלים במסגרת פעילות החברה. הדירקטור הוא למעשה שומר הסף האולטימטיבי בחברה".

ובהמשך הדברים אמר:

"כללי המשחק השתנו. החשיבה הישנה שהדירקטור יושב, שומע בנחת את דברי ההנהלה, שואל שאלה או שתיים לפרוטוקול ומצביע חלפה מן העולם[...] אנו מצפים מהדירקטורים לפקח הלכה למעשה על ההנהלות, ולא לפעול כחותמת גומי".

במהלך הרצאתו הציג מר טרי את עמדתו לעניין אופן ההתנהלות המצופה מדירקטורים: 

"על הדירקטור מוטל תפקיד אקטיבי, להתעניין בענייני החברה ולהכיר אותה, להיות מודע למצבה הפיננסי, להיות מעורב בנעשה בחברה[...] רבים מהם לא תוהים האם נבחנו אלטרנטיבות עדיפות, ומה הקשר בין האישור שהם מתבקשים לתת להוצאות כסף מהחברה לבין התועלת שתיגרם לה."

בפרשת בנק צפון אמריקה הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים לראשונה שלושה דירקטורים בגין אי ביצוע פעולות הפיקוח שלהם.

בשלב הערעור עמד הנשיא ברק על מהותו וחשיבותו של הדירקטוריון בחברה, ועל חובתו לנקוט בכל האמצעים הסבירים על מנת להביא למקסום פעילות החברה [ראו ע"א 610/94, 1984/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289,  (2003) (להלן: "פרשת בנק צפון אמריקה")]. וכהאי לישנא:

"היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד. אין זה אך גמול על שירותים שניתנו בעבר למדינה ולחברה. זו אינה אך דרך מכובדת לצאת לגמלאות. להיות דירקטור משמעותו למלא תפקיד מרכזי בחברה. להיות דירקטור משמעותו לנקוט בכל האמצעים הסבירים שדירקטור סביר היה נוקט בהם להגשמת תפקידו בחברה".

ראו בהקשר זה גם דברים יפים שנאמרו על ידי המלומד יוסף גרוס בספרו:[4] 

"בעלי המניות בהשקיעם את רכושם בחברה, הפקידו למעשה את כספם בידי ההנהלה הפעילה, והדירקטוריון מופקד על שמירת דרכיה של ההנהלה, שהחלטותיה תעשינה באופן מושכל (פונקציית קביעת המדיניות), מיומן ומהימן (פונקציית הפיקוח)".

הווה אומר, חברי הדירקטוריון לא מופקדים על ניהול החברה באופן שוטף אלא תפקידם הינו התווית מדיניות החברה, פיקוח והנחיית ההנהלה כך שהחלטותיה תתבצענה באופן מושכל המשרת את טובת החברה, כאשר סעיף 11(א) לחוק החברות, קובע, כי תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה,  כאשר כל הפועלים בשם החברה צריכים לראות לנגד עיניהם את טובת החברה.

לצורך ביצוע תפקידו כראוי וכדי להבטיח כי החברה תתנהל לשם הבטחת טובתה ומקסום רווחיה, רשאי הדירקטוריון לנקוט בכל האמצעים הסבירים כאמור בפרשת בנק צפון אמריקה.

סמכות שיורית

בנוסף לכל הסמכויות שפורטו לעיל, הרי שחוק החברות מעניק לדירקטוריון סמכות שיורית:

"49. סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה."

יו"ר דירקטוריון

מבחינת דיני התאגידים, הרי שפונקציית יו"ר הדירקטוריון בחברה, אינה מהווה חובה בלעדיה אין.  בחירת יו"ר הדירקטוריון נעשית מתוך חברי הדירקטוריון ועל ידם, וסמכויותיו מוגדרות במסגרת מסמכי ההתאגדות של החברה, והן כוללות בתוכן לרוב את זימונן וניהולן של ישיבות הדירקטוריון[5]. יש ומסמכי ההתאגדות של חברה יעניקו ליו"ר הדירקטוריון קול הכרעה במקרה וקולות הדירקטוריון שקולים, אולם, כאמור, המדובר בסמכות הניתנת במסמכי ההתאגדות של החברה, בהתאם לרצון בעלי מניותיה.

תפקידו המסורתי של יו"ר הדירקטוריון בהתאם לדיני החברות, אם כן, תחום למסגרת הדירקטוריון, והוא כולל את זימונן וניהולן של ישיבות הדירקטוריון והתנהלותו של הדירקטוריון, קביעת הנושאים בהם ידון הדירקטוריון וכו'.

חשוב לזכור – מעמדו של יו"ר הדירקטוריון הינו ראשון בין שווים, מה שאומר  שעל אף שהוא זה אשר קובע את סדר היום של הדיונים בישיבת הדירקטוריון, באם אחד מן הדירקטורים מבקש להעלות נושא לדיון, יו"ר הדירקטוריון מחוייב לעשות כן ואינו יכול למנוע מאותו דירקטור להעלות את הנושא באחת מן הישיבות הקבועות.

יו"ר הדירקטוריון בחברה פרטית/ציבורית

הדירקטוריון ממנה את המנכ"ל ומפקח עליו ולכן יש רצון להפריד בין הדירקטוריון לבין המנכ"ל, אך מצב זה לא מתקיים בפועל וחלק גדול מהמנכ"לים הם ראשי הדירקטוריון. כאשר חוקק חוק החברות מצב זה נאסר והקהילה העסקית דרשה לשנות זאת, חוק החברות שונה ו 2 סעיפים – 95 ו-121 קובעים שיו"ר הדירקטוריון לא יכול להיות המנכ"ל אלא אם האסיפה הכללית מאפשרת בהצבעה פעם ב-3  שנים.  מכיוון שברוב החברות בהם מנכ"ל הוא גם יו"ר הדירקטוריון אותו אדם הוא גם בעל השליטה במניות )ולכן גם באסיפה הכללית) – מצב זה מתקיים בכל חברות אלו ומאושר מחדש כל 3 שנים. יש לציין שחברות שבהם המנכ"ל הוא גם יו"ר הדירקטוריון מתפקדות בדיוק כמו חברות בעלות הפרדה בין 2 בעלי תפקידים אלו.

תפקיד המנכ"ל בחברה ממשלתית:

חוק החברות הממשלתיות, גם הוא, קובע כי בחירת יו"ר הדירקטוריון תעשה על ידי חברי הדירקטוריון. אולם, בשונה מחוק החברות, ובדומה למינוי המנכ"ל, גם בחירת יו"ר הדירקטוריון צריכה להיות מאושרת ע"י השרים ובהתייעצות עם הוועדה לבדיקת מינויים. כמו כן, חוק החברות הממשלתיות מסמיך את הממשלה לבחור יו"ר דירקטוריון, אם ישנו צורך בכך, ורשאית לבצע זאת לאחר היוועצות עם הוועדה לבדיקת מינויים.

ואולם, לאור העובדה כי לדירקטוריון חברה ממשלתית תפקיד נכבד בניהול והתנהלות החברה הממשלתית, חשיבות ואחריות זו מקרינה גם לגבי תפקידו של יושב ראש הדירקטוריון. כך בשונה מחוק החברות, חוק החברות הממשלתיות קובע מספר תנאי כשירות בהם אמור לעמוד המעוניין לכהן כיו"ר דירקטוריון. סעיף 24(ג) לחוק החברות הממשלתיות אשר קובע כי על המועמד להיות יו"ר דירקטוריון בעל תואר אקדמי (כמפורט בסעיף 16א (1)) וכן  בעל נסיון של לפחות 5 שנים בתפקידים המפורטים בסעיף 16א(2). ככל שלא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 16א.(1) אשר עניינו התארים הנדרשים מהמועמד, עליו להיות בעל נסיון של שתים עשרה שנים לפחות בתפקיד או בכהונה כאמור בפסקה (2)16, שמתוכן שש שנים לפחות - בגופים בעלי היקף פעילות שאינו נופל מזה של החברה שבה הוא מועמד לכהן, והוועדה לבדיקת מינויים אישרה שקיימים נימוקים מיוחדים לבחירה כאמור.

וכן מחייב את יו"ר הדירקטוריון בהגשת דו"ח על פעילותה של החברה ועל עבודת הדירקטוריון אחת לשישה חודשים לשרים ולרשות החברות הממשלתיות[6].

המלומד, פרופ' גרוס מסכם את החקיקה וההתנהלות המקובלת בחברות ממשלתיות, בנוגע לתפקידו של יו"ר הדירקטוריון, וזה מובא להלן:

"מקובל למנות יו״ר לדירקטוריון החברה, בין לישיבה ספציפית ובין באורח קבע. דיני החברות אינם מועידים תפקיד מיוחד ליו״ר הדירקטוריון. מתפקידו לחתום על הפרוטוקולים של הישיבות שבהן שימש יו״ר, אולם אין לו סמכויות מיוחדות בחברה, פרט למקרה שהתקנו