חשיבות סעיף פנייה לבוררות בהסכם ואופן ניסוחו

מאמר זה יעסוק בפרטים שחשוב שיופיעו בסעיף השיפוט, אשר קובע כי במקרה של מחלוקת יפנו הצדדים להליך של בוררות או גישור.

מטרתו של כל הסכם בוררות / שטר בוררות היא להסדיר את המערכת המשפטית והעסקית בין הצדדים לו, הן לשלב בו הצדדים משתפים פעולה ביניהם, אך גם לשלב בו עולים יחסי הצדדים על שרטון. על כן, חשוב, כי בכל הסכם, ימצא סעיף שיפוט אשר יקבע את הערכאה המשפטית שלה תהיה הסמכות להכריע במחלוקות שבין הצדדים הקשורים בהסכם או ביחסים שהוסדרו בהסכם: בתי משפט, בוררות או גישור.

יצוין, כי ברוב המקרים סעיף השיפוט מצוי בשולי ההסכם, בנוסח די קבוע וקצר, והדעת הניתנת על ידי הצדדים ללשונו של הסעיף הנה קצרה, אם בכלל, והצדדים נוטים להמעיט בחשיבותו של סעיף זה.

המעטת החשיבות בניסוחו של סעיף השיפוט, ובעניינו סעיף הבוררות, עשויה לנבוע מסיבות שונות: או משום שהשלב במשא ומתן בו הגיעו הצדדים לדון בו היה שלב מתקדם מאוד, אשר בו אפסו כמעט כוחותיהם של הצדדים להמשיך ולהתדיין על סוגיות נוספות, או משום שהשלב בו נמצאו הצדדים היה שלב בו דנו על יצירת שיתוף פעולה חדש ביניהם, והם לא רצו לחשוב על זמנים קשים בהם יעלו יחסיהם על שרטון –הזמנים בהם יצטרכו להידרש ולפעול לפי אותו סעיף שיפוט.

על אף הנטייה הקיימת להתעלם מסעיף זה, יש חשיבות להעניק תשומת לב רבה לנוסחו של הסעיף, ולהקפיד שכל מה שצריך להופיע בו אכן יופיע, וגם אם הצדדים עצמם מעדיפים להימנע מלדון בו- זהו תפקידם של עורכי הדין לדאוג לכך, כי גם עניין זה ידון ויוסכם על הצדדים, שכן בכל מערכת יחסים עסקית-מסחרית קיים פוטנציאל למחלוקת או סכסוך הקשורים ליחסים החוזיים שבין צדדים לעסקה, ומוטב כי מחלוקות שכאלה, ככל שיהיו, ידונו בקוורום המועדף על הצדדים ובאופן שבו היו רוצים.

מעבר לכך, סעיף בוררות או גישור מהווה הסכם בוררות (או שטר בוררות), עליו לא ניתן להתנות אלא רק להוסיף, ובקיומו של סעיף הבוררות לרוב לא ניתן לפנות לבית המשפט לפתרון המחלוקת. משכך, ישנה חשיבות רבה לשים לב לפרטי הסעיף, ולכלול בו כל דבר שעשוי להיות חשוב לצדדים, אם וככל שתתגלה ביניהם מחלוקת וידרשו לפנות לערכאה משפטית לפתרונה.

באופן כללי, חשוב כי סעיף הבוררות ינוסח בצורה הצופה פני עתיד, ויכלול התנסחויות כלליות, שמחד - לא תשארנה מקום לספקות, ומנגד - תהיינה רחבות דיין כדי שתתאמנה לשלל סיטואציות- קרי: ענייני המחלוקות שיתעוררו בין הצדדים.

זהות הבורר

בעת ניסוח סעיף הבוררות חשוב, כי ימנעו וינוטרלו כבר מראש ניגודי עניינים. לשם כך יש לקבוע כי גוף שלישי הוא שיחליט ויבחר את הבורר, וכמובן להימנע מלנקוב בשם בורר ספציפי. זאת, על מנת למזער את החשש, לאחר שהחליטו הצדדים על פנייה לבוררות, שמא הצעתו של צד להסכם למנות מומחה זה או אחר כבורר - היא בשל ידיעה או אף תקווה לקבלת העדפה כזו או אחרת מצד הבורר.

זהות הגוף השלישי האמור לבחור את הבורר (ובהתאם הבורר שייבחר על ידו) גם היא חשובה. בתוך כך, על הצדדים לשקול האם לקבוע כי יהיה עליהם, בבוא העת, לפנות לגוף משפטי או כלכלי על סוגיו השונים (לדוגמא בישראל: לשכת עורכי הדין, המשכן לפתרון וברור סכסוכים או לשכת רואי החשבון בישראל או בחו"ל: מוסדות לבוררות עסקית כגון ה-International Chambers of Commerce או ה-Stockholm Chamber Of Commerce) או לפנות דווקא למוסד מקצועי יותר בתחום בו עוסק הסכם בוררות / שטר בוררות, או בסוג מחלוקות שעלולות לעלות מההסכם  (לדוגמא: ארגון קבלני כזה או אחר, ארגון המהנדסים והאדריכלים העצמאיים או השמאים). 

הפנייה לגורם כזה או אחר מעוררת התלבטויות שונות ומושפעת בין היתר מזהות הצדדים.

במה דברים אמורים?

פנייה לגוף משפטי תבטיח כי הליך הבוררות וההכרעה בו יעלו בקנה אחד עם החוק, גם אם הבורר לא יהיה כבול לפסוק לפי דיני הראיות, ואף לא לפי הדין המהותי, משום שברור שהחשיבה שתנחה את הבורר, אשר הנו עורך דין במקצועו או משפטן בהשכלתו, תהיה חשיבה של זכויות על פי חוק.

בהקשר זה יצוין, כי גם אם במסגרת הכרעתו תידרש התייחסות לסוגיה שבמומחיות, הרי שהדעת נותנת כי הבורר, אשר הנו בעל השכלה משפטית, יסתייע במומחה מטעמו או במומחה מוסכם על הצדדים, לצורך הכרעה בסוגיות שבמומחיות, לחילופין: ניתן לקבוע זאת מראש.

עם זאת, הסתייעות בגורם מקצועי מלבד הבורר לצורך הכרעה, תגרור בהכרח עלויות נוספות, וכן לא תהיה כל הבטחה, ככל שהדבר לא נקבע בתוך הסכם בוררות / שטר בוררות, כי אכן הבורר יסתייע במומחה.

מנגד, פנייה לגורם מקצועי דווקא תבטיח כי גורם בעל מומחיות הרלוונטית לסכסוך הוא שיכריע במחלוקת, וכך תיחסכנה אותן עלויות הכרוכות בהסתייעות במומחה בנוסף לבורר. עם זאת, יתכן מאוד שאחד הצדדים, אשר אינו משתייך לגילדה עליה נמנה המומחה (לדוגמא, הרוכש, בהסכם שבין רוכש לקבלן) יחשוש ממינוי המומחה כבורר, שכן קיים החשש כי הבורר, אשר הנו משתייך למשל לאיגוד הקבלנים - יצדד בקבלן, אשר נמנה על אותה הגילדה.

אם בין הצדדים אינה קיימת תמימות דעים לגבי זהות הבורר וכישוריו, או לגבי צד ג' מתחום מסוים (לדוגמא לשכת עורכי הדין, רואי חשבון וכו') ניתן לכלול בסעיף הבוררות סעיף כדלקמן: "לעניין מינוי בורר יילקח בחשבון טיבו של הסכסוך, כאשר הצדדים יהיו רשאים להעביר עמדותיהם בכתב ו/או בעל פה לגבי השאלה שבמחלוקת, והממנה האמור יחליט אם ראוי למנות עו"ד, רואה חשבון, מהנדס או איש מקצוע אחר שיהיה מתאים לדון בשאלה שבמחלוקת". 

הפרטים הנוספים שחשוב שיופיעו בתנית השיפוט

 מעבר לזהות הבורר, חשוב כי בסעיף בוררות או גישור יכללו מספר פרטים מהותיים, על מנת להימנע מהצורך להסכים על פרט כזה או אחר, שעה שהצדדים חלוקים ביניהם ממילא.

1. המקרים בהם יפנו הצדדים להליך בוררות או גישור וסמכויות הבורר: ישנה חשיבות יתרה להגדיר את המקרים בהם יפנו הצדדים לבוררות, ובאילו עניינים תהיה לבורר הסמכות לדון. בתוך כך, הנוסח המומלץ לכך הוא: " יתמנה בורר בכל מקרה של סכסוך, מחלוקת, תביעה ואו טענה הנובעת או הקשורה להסכם ואו להפרתו, אכיפתו, פרשנותו ואו לסיומו". כמו כן, מוטב לקבוע גם למי תהיה הסמכות להכריע בשאלת היקף תחולת הבוררות או יישומה, או היקף סמכויות הבורר. מוטב אף לקבוע, כי לבורר תהיה הסמכות להכריע בעניין האמור על בסיס טענות הצדדים, וזאת על מנת להימנע מלהפוך את ההליך למורכב יותר ושלא לצורך, ולהימנע מכל הוצאות כספיות מיותרות הכרוכות בפנייה לצד ג' להכרעה בסמכויות הבורר.
   
   החשיבות שבהגדרת הסכסוך נובעת מהצורך לתחום את גבולות סמכותו של הבורר, באופן שחריגה מסמכויותיו תהא עילה לביטול פסקו.
   
   בתוך כך חשוב גם לקבוע האם יהיה הבורר רשאי להעניק סעדי ביניים, פסקי ביניים, מינוי מומחים ועוד.
    
2. הדין שיחול: קביעת הדין שיחול חשובה בעיקר בחוזים בינלאומיים בהם מעורבים צדדים ממדינות שונות. כלומר, לפי איזה דין יכריע הבורר בסוגיה שבמחלוקת, ולפי איזה דין יתקבלו החלטות פרוצדוראליות כאלה ואחרות, לרבות: לפי איזה חוק בוררות, של איזו מדינה, יידרשו להשלמות לתנית הבוררות. 
    
3. הכפפה או אי הכפפת הבורר לדין המהותי: הכפפת הבורר לדין מהותי מונעת ממנו את היכולת לפסוק בכל דרך הנראית לו ושאינה נשענת על החוק, שכן ההנחה היא כי במהלך החיים המסחריים וביצוע ההסכם פעלו הצדדים על בסיס החוק והזכויות והחובות המוכרות להם, ואין זה סביר שבמקרה של מחלוקת - יוכל הבורר להכריע במנותק מהחוק שהיה נהוג בין הצדדים ושלפיו כלכלו את צעדיהם. מנגד, יתכן והצדדים ירצו דווקא שהבורר לא יהיה כפוף באופן מוחלט לדין המהותי, על מנת שתהיה פתוחה בפניו הדרך להכריע באופן הנראה לו הצודק והנכון, אף אם אינו עולה בקנה אחד עם החוק. לכן, מוטב לקבוע שבמסגרת פסיקתו יביא הבורר בחשבון, בין היתר, את הדין המהותי.
   
   יצוין, כי במקרה בו סעיף הבוררות לא תתייחס לנושא זה, תחול התוספת לחוק אשר קובעת כי הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי.
    
4. כבילה או אי כבילת הבורר לדיני הראיות או לסדרי הדין הנהוגים בבתי משפט. ניתן לקבוע, כי הבורר לא יהיה כבול בדיני הראיות, וכך לאפשר הגשתן של ראיות, שבהליך בבית המשפט אינן קבילות, לאור האופן בו הושגו, אף אם יש בהן כדי לחשוף את האמת. כך יוכלו הצדדים להעדיף  את גילוי האמת בכל דרך שהיא על פני שמירה על דיני הראיות, אשר מטרתם הנה בין היתר שמירה על כבוד האדם ועל פרטיותו ועוד. 
    
5. הנמקת פסק הדין והזכות לערער עליו: במסגרת סעיף הבוררות חשוב להתייחס לשאלת הנמקת פסק הדין ולסוגיית הערעור על פסק הבורר. על פי התוספת לחוק הבוררות, ברירת המחדל היא כי על בורר לנמק את פסק דינו. באשר ליכולת לערער על פסק הבורר, כדי שתהיה לצדדים אפשרות לערער על פסק הדין, עליהם לכלול התייחסות מפורשות לכך בסעיף הבוררות. ככל שלא כללו התייחסות ולא הסכימו על יכולת לערער על פסק הבורר, ההליך שניתן לפעול במסגרתו נגד פסק הדין הוא הליך של בקשה לבית המשפט לביטול, השלמה או תיקון של פסק הבורר במספר עילות מצומצם המופיעות בחוק הבוררות. יצוין, כי יכולת הערעור הנה אך ורק בפני בורר אחר ולא בפני בית המשפט.
   
   יצוין, הצורך לנמק את פסק הבורר מעניקה לצדדים תחושת ביטחון, כי הבורר התייחס לראיות שהובאו ולטענות שהועלו בפניו, וכי לא נשמט ממנו נושא שהובא להכרעתו. כלומר, הנמקת הפסק חשובה הן במישור היחסים שבין הצדדים לבורר, הבנה בדבר דרך חשיבתו של הבורר והן במישור 'החיצוני', הקשור לביקורת השיפוטית של הפסק, שכן בהנמקת הפסק ניתן לעמוד על כך האם קמה עילה לביטול של הפסק או עילה לערעור על פסק הדין.
   
   ההנמקה חשובה גם לבורר, כי שיוכל לערוך את משנתו הסדורה ויוודא כי לא נשמטו מעיניו נושאים שהיה עליו לדיון בהם. ההנמקה חשובה גם לבית המשפט בכדי שיוכל לעקוב אחר מהלך הבוררות ולהיות משוכנע שהיתה הקפדה על כללי הצדק הטבעי וכו'. 
    
6. לוח הזמנים של הבוררות: במסגרת סעיף הבוררות חשוב לקבוע גם את לוח הזמנים של הליך הבוררות, והאם יהיה הבורר רשאי להאריך את התקופה. לוח הזמנים של הבוררות כולל הן התייחסות למשך כל הליך הבוררות, החל מישיבתה הראשונה ועד למתן פסק הדין, וכן לפרק הזמן שיחלוף ממועד ישיבת הבוררות האחרונה ועד למתן הפסק. בתוך כך, הצדדים יכולים להסמיך את הבורר לתת פסק "בכל מועד שיראה לו", או להיפך, להגביל את הזמן למתן הפסק לפרק זמן קצר יותר, כדי ליהנות מיתרונותיה של הבוררות.
   
   חוק הבוררות מצוין פרק הזמן לקיומה של בוררות - 3 חודשים למתן הפסק, תוך סמכות לבורר להאריך את משך הזמן ב-3 חודשים נוספים. עם זאת, היה והצדדים מעוניינים לקצר את התקופה או כבר בראשיתם של דברים לקבוע אפשרות להארכת התקופה, כדאי לקבוע זאת.
   
   מנגד, ניתן לכלול בסעיף הבוררות ניסוח לפיו "הבוררות אינה מוגבלת בזמן, אך הצדדים מאשרים כי יעשו כל שביכולתם כדי לסיימה בהקדם האפשרי".
   
   גם במקרה כזה נפסק כבר בה"פ (י-ם) 163/00 אלקסלסי נ' שמעוני, דינים מחוזי לב (7) 307, כי גם כאשר נקבע בתוך הסכם בוררות / שטר בוררות כי הבוררות אינה מוגבלת בזמן, על הבורר לתת את הפסק תוך זמן סביר, בשים לב למכלול הנסיבות ובין היתר סוג הבוררות, היקפה ומורכבותה.
   
   יצוין, כי לבתי המשפט לפי חוק הבוררות קיימת סמכות להאריך את משך הבוררות. על מנת להדגיש לבורר את הצורך במתן פסק במועד, תוך שלילת האפשרות של בתי המשפט להאריך את המועד, ניתן לקבוע כי אי מתן הפסק במועד יפקיע את שטר הבוררות.
    
7. מקום מושב הבוררות ומקום קיום הבוררות. עניינים אלו רלוונטיים בעיקר לבוררויות בינלאומיות בהם מעורבים צדדים ממדינות שונות.  
   
   במקרים בהם מדובר בצדדים מאותה מדינה, ובוודאי בישראל, לרוב - מקום מושב הבוררות יהיה גם מקום קיום הבוררות. לעומת זאת, במקרים בהם הצדדים לבוררות יהיו ממדינות שונות, יתכן מאוד שיקבעו את מקום הבוררות במדינה מסוימת ומקום קיום הבוררות במדינה אחרת.
   
   מקום קיום הבוררות הנו המקום בו יתנהלו ישיבות הבוררות בפועל. מקום קיום הבוררות יהיה לרוב מדינה אליה קל לצדדים להגיע למשל מהיבטי ויזה. מקום קיום הבוררות הנו חסר חשיבות מהותית לבוררות. לעומת זאת, מקום הבוררות הנו בעל השפעה רבה, שכן לבתי המשפט במקום הבוררות תהיה הסמכות להכריע בעניינים שונים שיבואו לפתחם כגון בקשה לסעדים זמניים במקרים בהם לבורר לא ניתנה הסמכות בעניין זה ועוד.
    
8. מותב הבוררות: על הצדדים להחליט האם ברצונם להתדיין בפני בורר אחד או בפני שלושה בוררים. הרכב של שלושה בוררים מעלה את הביטחון לקבלת פסיקה מאוזנת, המתגברת על העדפה כזו או אחרת של אחד הבוררים או על ניגוד עניינים כזה או אחר, אך גם מייקר את עלויות ההליך.
   
   בסופם של דברים נציין, כי על אף שחשוב לקבוע מראש, בהסכם שבין הצדדים את כל ענייני הבוררות, הרי שיובהר, כי גם אם אלו לא נקבעו - בתוספת לחוק הבוררות קיימת מערכת של תנאים, אשר יכולה להיחשב כהסכם בוררות בין הצדדים, המסדירה את מספר הבוררים ומעמדם, דרך קבלת ההחלטות על ידיהם, סדרי הדין בניהול הבוררות, המועד למתן הפסק, סמכויות הבורר לסעדי ביניים, קביעת הוצאותיו של הבורר ושכר טרחתו ועוד.

הצדדים כאמור יכולים להתנות על הקבוע בתוספת, אך ככל שלא התנו ניתן להשלים את החסר באמצעות התוספת.